대리모계약은 유효한가, 대리모의 친생자관계 확인 소송은 언제나 허용되는가

대리모계약은 무효입니다. 대법원은 2025년 판결에서 대리모계약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 민법 제103조에 따라 무효이고, 대리모가 친생모로서의 권리를 포기하기로 한 합의도 무효라고 보았습니다. 그러나 대리모가 제기한 친생자관계존재확인의 소라도, 진실한 친자관계를 확정하는 것이 오히려 자녀의 복리에 현저히 반하는 특별한 사정이 있다면 소권남용으로 허용되지 않을 수 있다고 판단하였습니다.

사건은 이렇게 문제되었습니다

한 부부는 대가를 지급하기로 하고 대리모와 계약을 맺었습니다. 대리모는 자신의 난자와 남편의 정자로 만든 배아를 착상하여 아이를 출산하였고, 부부는 아이를 넘겨받아 친생자로 출생신고를 하고 키웠습니다. 아이는 법률상 어머니를 친모로 알고 자랐습니다.

대리모는 그 뒤 여러 해에 걸쳐 출생의 비밀을 알리겠다며 부부에게 돈을 요구하였고, 그 과정에서 친권을 포기하고 양육에 이의를 제기하지 않겠다는 각서를 써 주기도 하였습니다. 대리모는 결국 공갈 등으로 형사처벌을 받았는데, 복역 중 다시 아이와 자신 사이의 친생자관계존재확인을 구하는 소를 제기하였습니다. 제1심과 원심은 대리모가 아이를 출산한 사실을 근거로 청구를 받아들였습니다.

대리모계약과 권리 포기 합의는 무효입니다

대법원은 대리모계약이 여성의 몸을 도구화하고, 태어난 자녀를 거래의 객체로 삼으며, 임신과 출산 과정에서 형성된 모자간의 정서적 유대를 깨뜨려 인간의 존엄성을 침해한다고 보았습니다. 그래서 민법 제103조에 반하여 무효라고 판단하였습니다.

대리모가 친생모로서의 권리 일체를 포기하기로 한 합의도 대리모계약의 일부이거나 그 연장선에서 체결된 것이어서 무효라고 보았습니다. 소송에서는 대리모가 각서로 소를 제기하지 않기로 약속하였다는 주장이 나왔지만, 대법원은 그 합의의 효력을 인정할 수 없다며 이 주장을 받아들이지 않았습니다.

친자관계 확인 소송도 소권남용이 될 수 있습니다

대법원은 친자관계의 존부를 다투는 소송에서는 진실한 신분관계를 확정하는 것이 원칙이므로 소권남용을 쉽게 인정해서는 안 된다고 하였습니다. 그러면서도 자녀의 복리는 친자관계의 성립과 유지에서 가장 우선적으로 고려하여야 할 사항이므로, 진실한 신분관계를 확정하는 것이 오히려 자녀의 복리에 현저히 반하는 특별한 사정이 있다면 예외적으로 소권남용에 해당할 수 있다고 보았습니다.

그 판단에서 고려할 사정으로 대법원은 법률상 친자관계가 혈연과 달라진 경위, 법률상 부모와 자녀가 친생자에 준하는 유대와 생활관계를 유지해 온 기간과 내용, 판결로 자녀와 법률상 부모가 입을 고통이나 불이익, 원고가 소를 제기한 경위와 동기 및 목적, 소가 받아들여지지 않을 때 원고가 입을 불이익 등을 들었습니다. 대법원은 이 사건이 자녀의 복리를 해쳐 소권남용으로 평가될 여지가 있다고 보아 원심판결을 파기하였고, 환송 후 이 소는 각하되었습니다.

이 판결이 말하는 것과 말하지 않는 것

이 판결로 대리모계약에 따른 대가 지급이나 권리 포기 약정은 법적으로 보호받지 못한다는 점이 분명해졌습니다. 대리모가 나중에 권리를 주장하더라도 포기 각서를 근거로 막을 수 없다는 점도 같습니다.

다만 이 판결을 친자관계 소송에서 소권남용이 넓게 인정된다는 의미로 읽어서는 안 됩니다. 대법원은 원칙적으로 소권남용을 쉽게 인정하지 않는다고 하면서, 이 사건처럼 원고가 출생의 비밀을 빌미로 장기간 금전을 요구하다 처벌까지 받은 사정, 자녀가 법률상 부모와 오랫동안 친자관계를 유지해 온 사정이 겹친 경우에 예외의 여지를 인정하였습니다.

정리

대리모계약과 그에 딸린 친생모 권리 포기 합의는 민법 제103조에 반하여 무효입니다. 친생자관계존재확인의 소는 원칙적으로 허용되지만, 자녀의 복리에 현저히 반하는 특별한 사정이 있으면 소권남용으로 허용되지 않을 수 있습니다. 그 판단의 중심에는 언제나 자녀의 복리가 놓입니다.